יחסי הגומלין בין הקליניקה למשפט: ההתמודדות עם הגירושין

פורסם ב"פסיכואקטואליה" גיליון אפריל 2013 

מאת: ד"ר דניאל גוטליב [1]

הקדמה

תופעת הגירושין וההשלכות המערכתיות שלה הפכה מזמן לאחת מהתופעות החברתיות השכיחות בה אנשי מקצועות בבריאות הנפש - מטפלים בכלל ומטפלים משפחתיים בפרט - נדרשים להתמודד. התמודדות זו הינה בו בעת על שני מישורים, המישור הקליני המוכר לנו היטב והמרתק אותנו, אבל גם המישור החברתי-פוליטי אותו אנחנו פחות מכירים ואשר לעתים אנו חווים כפולש בלתי רצוי לחדר הקליניקה. אבל נרצה או לא, כאשר אנחנו מטפלים בילדים, בזוגות ובמשפחות אשר עניינם תופס מקום מרכזי בסדר היום הציבורי, לא רק שאין אנו יכולים להתעלם מאותם נושאים השנויים במחלוקת, אלא שמחד גיסא עלינו גם להביע את דעתנו המקצועית בנושאים אלו ומאידך גיסא עלינו לבחון את התמורות החברתיות והמשפטיות וההשפעות שלהן על פרקטיקה הטיפולית שלנו.   

רקע

על אף ששיעור הגירושין בישראל נמוך באופן משמעותי לעומת השיעור שבארה"ב[i],  הוא נמצא בעלייה המתמדת[ii]. על פי מידע אשר פורסם לאחרונה על ידי הנהלת בתי הדין הרבניים[iii], עולה כי מספר הזוגות שהתגרשו בשנת 2012 עמד על 10,694  לעומת 10,210  זוגות אשר התגרשו בשנת 2011, עליה של 4.7 אחוז. על פי נתונים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, בשנת 2010 מספר הילדים עד גיל 17 הגדלים במשפחות חד הוריות (אמנם לא כולם ילדים להורים גרושים) עמד על 184,700[iv]. משמעות הדבר היא כי היקף תופעת הגירושין רחב מאוד ובשל כך השלכותיו מעסיקות לא רק אנשי טיפול אלא גם פוליטיקאים, מחוקקים, ארגונים חברתיים וכמובן גם המערכת המשפטית. השיח היצרי בתוך המשפחה הנובע מהמשבר הקיומי המאפיין לעיתים קרובות את ההתמודדות עם גירושין מועתק וגולש בקלות רבה גם לזירות האחרות – חברתיות, משפטיות וחקיקתיות – בהן נושא הגירושין נדון. אכן במקרים רבים נדמה כי הזעם העצום המתעורר אצל האדם הפרטי בעקבות גירושין מושלך על זירות אחרות ודמויות אחרות אשר אינן קשורות קשר ישיר ומיידי לאנשים המתגרשים. המאבק היצרי המתפתח מקשה לעיתים את הטיפול הענייני במשפחות האלו בכלל ובילדים בפרט בשל תגובות ההעברה הנגדית העולות אצל המטפלים, מחוקקים ומקבלי ההחלטות. ההזדהות של המטפלים ומקבלי ההחלטות - אם בסדר יום פוליטי מגדרי, מערכת ערכים, הזדהות דתית או משנה חברתית זו או אחרת יכולה להשפיע על אופן קבלת ההחלטות ועל האופן שבו הם מתנהלים בבית המחוקקים, בבית המשפט או אפילו בחדר הקליניקה.

הממשק בין המישור הקליני למישור החברתי

בשל האופי של דיני המשפחה בכלל וגירושין בפרט, קיימים ממשקים רבים בין תהליכים קליניים לתהליכים חברתיים ומשפטיים הרבה מעבר למה שאנחנו רואים בתחומים אחרים של בריאות הנפש כגון הפרעות אכילה, פיגור שכלי וכדומה. נוצר, אם כן, מצב של הפריה הדדית בין התחום הקליני לתחום המשפטי-חברתי. מחד גיסא, הדברים שאנחנו לומדים בקליניקה על ההתמודדות של ילדים להורים גרושים - כגון תיאורית ההתקשרות, תהליכי האבל הקשורים לגירושין, הצורך בהמשך קשר תדיד וסדיר של ילדים עם שני הורים, הנזק שנגרם לילדים ממאבקיהם המתמשכים של ההורים והצורך של ילדים ביציבות וקביעות - משפיעים על קובעי המדיניות ודעתם של אנשי הקליניקה נדרשת בוועדות ציבוריות כגון וועדת שניט^[v] וועדת רוטלוי^[vi]. כך, לדוגמא, וועדת שניט אשר נועד לבחון את אופן מילוי מחויבותה של מדינת ישראל ליישום האמנה לזכויות הילד, המליצה, בין היתר, על ביטול חזקת הגיל הרך^[vii] נעזרה בפסיכולוגים אשר הציגו בפני הוועדה תפיסות עדכניות לגבי המקום של שני ההורים בגידולו של הילד. דו"ח הוועדה כללה הצעת חוק לשינוי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הכוללת, בין היתר:

1. ביטול מרבית ההוראות בפרק "הורים וילדיהם הקטינים" שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והחלפת המושג "אפוטרופסות" במושג "האחריות ההורית".

2. ילדים הם בעלי זכויות עצמאיות ואף בעלי זכויות כלפי הוריהם וכי יש לראות את עיקרון טובת הילד כשיקול ראשון במעלה.

3. ביטול "חזקת הגיל הרך."

4. חיוב ההורים ליישב חילוקי דעות שביניהם בהסכמה, במסגרת המשפחתית או במצב של פירוד בעזרת צד שלישי, בעל מקצוע או מגשר, לפני שהם פונים לבית המשפט

5. הסדרת מצבים שבהם לאחר פרידה, אחד ההורים מעוניין להגר עם הילד או להעתיק את מקום מגוריו בארץ.

מאידך גיסא, ישנן השפעות על הקליניקה של הפסיקה והחקיקה. כך, לדוגמא, במקרה המפורסם של ברונה קרולין[viii] – ילדה ברזילאית אשר נחטפה מהוריה ואומצה בארץ על ידי משפחת תורג'מן (ללא שידעה על דבר החטיפה) – הוחזרה הילדה להוריה הביולוגיים בניגוד לחוות הדעת הפסיכולוגיות וזאת בגלל שבג"ץ החליט להעדיף שיקולים משפטיים טהורים וטכניים על פני שיקולים הקשורים לטובת הילד, ועל כך מפסק הדין:

"לגופם של דברים, תמימי דעים אנו עם בית המשפט קמא, כי הקטינה מצאה קן חם בבית סבה וסבתה, האוהבים את נכדתם ומרעיפים עליה רוב טובה. שותפים אנו אף לחשש, כי על-אף אהבתו העזה של האב לבתו ועל-אף רצונו הכן למלא אחר כל מחסורה יפגעו התנאים, שבהם תימצא הקטינה בהיותה בחזקתו, באיכות חייה. אולם כבר הקדמנו ואמרנו, כי המבחן הצר של טובת הקטינה, שאותו הציב בית המשפט קמא לנגד עיניו אינו ישים במקרה כזה. השאלה שיש להציב היא, אם קיימת 'סיבה מיוחדת' ויוצאת דופן לטובת הקטינה, שתצדיק את שבירת מסגרתו של תא המשפחה ושלילת זכותו של האב להחזיק בבתו עד הגיעה לגיל 14. על פי מבחנים שהצבנו ובנסיבות שהוכחו, אין מנוס בידינו מלהשיב על שאלה זו בשלילה".

 מעניין הוא כי כ- 15 שנים לאחר מכן בפרשת "תינוק המריבה"[ix] בית המשפט בחר להגמיש את פרשנותו של החוק היבש על מנת לתת מקום מרכזי יותר לשיקול של טובת הילד. על כך בית המשפט בפסק דינו:

"מסקנתנו הינה, איפוא, כי הן בטווח הקצר והן בטווח הבינוני, טובת (אינטרס) הקטין היא שהוא יישאר אצל ההורים המבקשים לאמצו. אך מה באשר לזכותו של האב? מה באשר ל"קול הדם" העולה ממנו? קולו צריך, כמובן, להישמע. עם זאת, אין בכוחו להתגבר על טובתו של הקטין במקרה שלפנינו."

גירושין וחשיבה דיכוטומית

מטבע תהליך הגירושין נוצרת חשיבה דיכוטומית. מה שפעם היה שלם, מאוחד ומחובר היום הינו מפוצל, מחולק ומשוסע. "הורים" הפכו ל"אבא" ול"אמא.". במקום שהילד יראה את הוריו כאגודה אחת בה מרכיב אחד מעודד, מגבה ומשלים את השני, לאחר הפירוד הוא רואה אותם כשני חלקים אשר לא רק פועלים במקרים מסוימים האחד נגד השני, אלא שגם מנסים כל אחד מהם למשוך את הילד לכוון שלו תוך השמצת והכפשת ההורה השני. עבור ילדים אלו העולם מתחלק לשניים – העולם של אימא והעולם של אבא – עולמות המהווים שתי ספרות אשר נקודות הממשק ביניהן כמעט אפסיות, על אחת כמה וכמה אזור החפיפה שביניהן. ילדים להורים שכאלו נדרשים בזמן השהייה שלהם עם האב להיות הילדים של אבא ובזמן השהייה שלהם עם האם להיות הילדים של אימא מה שיכול, אולי, לצור סוג של פיצול ולהקשות על הילד בתהליך של התפתחות של הזדהות יציבה ואינטגרטיבית הכוללת בתוכה את מלוא טווח החוויות והרגשות של הילד.

האופן שבו מתנהלים הליכי משמורת בבית המשפט יכולים, לפעמים, לתרום להעמקת בעייתיות זו. במקרים רבים שני ההורים באים לבית המשפט ואוחזים בטלית, זה אומר כולה שלי וזו אומרת כולה שלי. כל הורה נאבק על המשמורת כאילו שהוא פרס ובכך נוצר מצב שבו בסופו של תהליך הורה אחד יוצא מבית המשפט עם גביע מורם אל על ואילו השני יוצא מבית המשפט אבל וחפוי ראש. במקרים רבים הורים הנמצאים בתהליך שכזה סבורים כי הם פועלים לטובת הילדים שלהם אולם יוצא כי מבחינתו של הילד, הנפנוף בדגל של טובת הילד לא שווה הרבה כל עוד וההורים חובטים האחד בשני עם המקלות של הדגלים.

מעניין הוא שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות 1962 (תשכ"ב) אין איזכור של המילה "משמורת" (המילה מוזכרת בהקשרים אחרים כגון אסיר הנמצא במשמורת החוקית של המשטרה או השב"ס) וזה לשון החוק:

24. הסכם בין הורים החיים בנפרד (תיקון: תשס"ה)

היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו - לכל ענין זולת ערעור - כדין החלטת בית-המשפט.

25. קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים

לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.

כלומר אין החוק מעניק פרס להורה זה או אחר אלא מחפש את הדרך להבנות את התכנית הכי מתאימה לילדים וקביעת חלוקת הזמן הראויה בין שני ההורים. יצוין כי בגישתם לבתי משפט, הורים רבים נאבקים על "הזכויות שלהם" לקשר עם הילדים ולקבלת החלטות בעניינם אולם קמה כיום בארץ גישה חדשה המתמקדת דווקא על החובות של ההורים לעומת הזכויות שלהם[x].

אכן התהליך האדברסלי בנוי על כך שיש מנצח ומפסיד מה שעובד בתחומים אחרים של המשפט כגון המשפט הפלילי (ראוי לציין כי בתחומים מסוימים קיימת היום גישה לשיטות של Alternative Dispute Resolution (ADR) כגון גישור ו- Therapeutic Jurisprudence.) הגישה האדברסלית מעמיקה את הפערים בין ההורים, מדגישה ומבליטה את השוני שביניהם ומקשה על מציאת פתרון אינטגרטיבי יותר אשר ייתן מענה מסוים לצרכים לא רק של הילדים אלא שלכל אחד מההורים. חשוב לזכור כי בשונה מסוגים אחרים של הליכים משפטיים (כגון המשפט הפלילי והמשפט המסחרי) הצדדים בדיני משפחה צריכים להמשיך ולעבוד יחד גם לאחר מתן פסק הדין כל שקיימת חשיבות רבה לכך כי תוצאות התהליך יאפשרו לשני הצדדים להגיע לשיתוף פעולה ולו מינימאלית.

ניתן לעיתים לעזור להורים מתגרשים להימנע מהתהליך האדברסלי על ידי תהליכים כמו גישור או גירושין בהסכמה (Collaborative Divorce). תהליכים אלו מתמקדים יותר על הצרכים האמיתיים של כל אחד מההורים ופחות על הרצונות שלהם. התהליכים האלו מנסים לתת מענה אמיתי ומהותי לדאגות, פחדים וחרדות של ההורים ולסייע לשניהם לצאת עם רוב תאוותם בידם. חשוב מכל, בניגוד לתהליך האדברסלי, תהליכים של ADR שעם סיומו של התהליך המשפטי, שני הצדדים חייבים להמשיך ולתפקד יחד בפרויקט משותף ועל כן חשוב ביותר כי עצם התהליך לא יפגע יותר במרקם היחסים אשר ממלא נפגע. כאשר הורים יוצאים חבולים מהליך המשפטי, הדבר משפיע בצורה שלילית על היכולת שלהם לשתף פעולה בהמשך גידול הילדים ודווקא בשעה ששיתוף הפעולה הכי נדרש.

בעניין זה חשוב לציין את הפעילות של יחידות הסיוע ליד בתי משפט לענייני משפחה. מדובר בצוותים של עו"ס, פסיכולוגים ופסיכיאטרים אשר בין היתר, מנסים לנוות את המשפחות למקום יותר נכון ויותר בריא.

כסף וגירושין

היה זה קהלת אשר אמר "והכסף יענה את הכל" (פרק י, פסוק יט). כסף מסמל כוח, כסף נותן הזדמנות; כסף מעיד, לכאורה, על הצלחה ובעל המאה הוא בעל הדעה. אבל בנוסף לכל התפקידים הרגלים של כסף בחיים שלנו, עבור הורים מתגרשים לכסף משמעויות נוספות. כסף יכול לשמש פיצוי עבור אותו הורה אשר מרגיש שנעשה לו עוול. הערך של הפיצוי, לפעמים, הוא הרבה יותר מהערך של הכסף עצמו. האדם נהנה לא רק מזה שיש לו אבל גם מזה שאין לשני. הכסף מהווה משקל נגד לתחושת האובדן של גירושין; הוא ממלא את הפער אשר נפער. בתהליך גירושין כל אחד מבני הזוג מאבד הרבה מאד דברים: מסגרת משפחתית, תקווה, חלום, נורמאליות, זמן עם הילדים, ההשקעה של שנים רבות, בית, אורח חיים, מעמד חברתי מסוים, זמן ובריאות הנפש. מטבע הדברים, אדם המוצא את עצמו בפני אובדן מנסה לשמר כמה שיותר מהדברים אותם הוא מרגיש שהוא מאבד ובכך מצליח, במידה מסוימת, להשקיט את נפשו.

פירוק השיתוף – חלוקת הרכוש – הוא אירוע חד פעמי. גם אם קיימות סביבו מלחמות גדולות, הרי שבסופו של דבר, תהליך זה מסתיים וכל אחד מההורים "הולך הביתה" עם חלקו החוקי של הנכסים המשותפים. בסופו של דבר, שניהם אמנם מפסידים אבל שניהם גם מקבלים משהו. בסוף התהליך, כל הורה עושה לעצמו בדק בית, רואה מה שנשאר לו מהשותפות ומחליט לאן הוא מנתב את החלק אשר נשאר לו ומשם מתחיל לבנות מחדש את חייו.

אבל נושא מזונות הילדים שונה קצת. מדובר באותו תשלום חודשי אשר ברוב המקרים האב מעביר לאם על מנת שהיא תוכל לפרנס את הילדים. סכום זה נקבע - אם בהסכמה ואם בהחלטה - על בסיס היכולת הכלכלית של האב, ואורח החיים לו הורגלו הילדים. אבות רבים חשים כי קביעת גובה דמי המזונות נעשה בצורה לא הוגנת ולא מידתית. ישנם לא מעט אבות אשר אינם משלמים את דמי המזונות תמידים כסדרם ומקרים רבים בהם האמהות נאלצות לקבל את דמי המזונות מהמוסד לביטוח לאומי או דרך ההוצאה לפועל - לפעמים אחרי הפעלת צווי מעצר. לעתים קרובות מתנהלים מאבקים, לכאורה על משמורת, כאשר בפועל המאבק הוא על תשלום דמי מזונות כאשר רצונו של האב או האם איננו בהגברת או הגבלת הזמן עם הילדים כי אם העלאת או הודרת גובה דמי המזונות.

ועדת שיפמן[xi] אשר מונתה על ידי משרד המשפטים בדק את נושא והציע מספר דרכים על מנת לפתור את הבעיות הקיימות. להלן תמצית המלצות הוועדה:

1. זכות הילד והאחריות ההורית: מוצע להשתית את זכות הילד לתמיכה כלכלית כזכות עצמאית שלו ששני הוריו אחראים למימושה. זכות הילד היא עד הגיעו לגיל 21.

2. שיעור התמיכה הכלכלית:קביעת שיעור התמיכה הכלכלית לפי הכנסות שני ההורים ומספר ילדיהם. ההורים ישאו בתמיכה הכלכלית לפי שיעור הכנסת כל אחד מהם ולפי הזמן שהם מקדישים לטפל בילד, לפי נוסחה כלכלית שבחוק. הורה שמטפל בילד בשעות העבודה על גיל 12 או בילד עם מוגבלות זכאי לשכר טיפול.

3. הסכם בין ההורים: הסכמה של ההורים שפוגעת בזכות הילד לתמיכה הכלכלית או בשיעור שכל הורה חייב בה בטלה.

4. קביעת התמיכה כלכלית על ידי רשם בית המשפט למשפחה:
רשם בית המשפט למשפחה יקבע את שיעור התמיכה הכלכלית וחלוקתה בין ההורים. על קביעת הרשם ניתן יהיה לערור לבית המשפט למשפחה במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל המנויים בחוק.

5. הוצאת דיני מזונות הילדים מדיני המעמד האישי:
הדינים הדתיים שחלים על נושאי המעמד האישי לא יחולו על  מזונות הילדים. 
 

ראוי לציין כי המלצות הועדה זכו לתמיכה של ארגוני הגברים אולם גם נמתחה עליהן ביקורת בעיקר בשל סעיפים 4 ו-5. בכל מקרה מדובר בניסיון להפריד את ההתדיינות על כסף מההתדיינות על ילדים. ימים יגידו אם ניסיון זה יצליח אם לאו.

זכויות הילד

בשנת 1991, מדינת ישראל אשררה את אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד^[xii] משנת 1989. ב-20 השנים מאז אשרור האמנה, המקום של זכויות הילד נכנס בהתמדה לשיח הציבורי/משפטי, במיוחד בכל מה שקשור לילדים בתהליכי גירושין. בית המשפט אף עמד על ההבדל בין דוקטרינת טובת הילד לבין דוקטרינת זכויות הילד והגדיר את היחס הראוי אותו על בית המשפט לנקוט בין שתי הדוקטרינות האלו[xiii].

כחלק מניסיונה להעצים את מקומו של הילד, האמנה קובעת כי בכל עניין משפטי הקשור לילד, יש לשמוע את דעתו.

סעיף 12

1.        מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביא  דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.

2.        למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי.

נושא זה חשוב בגלל שבדרך כלל הרצונות של ילדים מיוצגים על ידי הוריהם ולעיתים הדעה של ההורים יכולה להיות מנוגדת לדעה של הילד[xiv]. במקרים רבים של גירושין, כל הורה טוען כי הוא מייצג לא רק את טובתו של הילד אלא גם את רצונו אלא כאשר בודקים את העניין, מתברר כי כל אחד מההורים טוען לרצון אחר של אותו ילד וכי תפיסת רצונו של הילד של כל הורה מושפע פחות מהדעה של הילד ויותר מהצרכים של אותו הורה.

רצונו של הילד יכול גם להיות משמעותי במיוחד בתיקי חטיפה. מדובר במקרים בהם הורה אחד חוטף את ילדו ממדינה אחת לשנייה ואז ההורה ממנו נחטף הילד רשאי לפנות לבית המשפט לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 ולבקש את החזרתו המיידית של הילד למדינה ממנה נחטף. החוק קובע כי יש להחזיר ילדים חטופים במהירות האפשרית אולם בסעיף 13(ב) מציין כמה חריגים לכלל הזה – שניים מהם פסיכולוגים במהותם:

קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל... הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בשנים האחרונות קולם של הילדים נשמעים בדרכים שונות בבתי המשפט. מעבר לדברים שהילדים אומרים המובאים לבתי המשפט על ידי עובדת סוציאלית לסדרי דין בתסקירים שהן כותבות והדברים שהם אומרים למומחים מטעם בית המשפט המביאים את דבריהם בחוות הדעת שהם מגישים – לעיתים בית המשפט ממנה עבור הילד אפוטרופוס לדין המשמש כעורך דין לילד ולעיתים בית השופט עצמו גם משוחח את הילדים. אפוטרופוס לדין הוא אדם – בדרך כלל עו"ד - הממונה מטעם בית המשפט לייצג את האינטרסים של הילדים. אפוטרופוסים לדין מתמנים בדרך כלל באותם מקרים בהם סבור בית המשפט כי מתוך המיקוד על המצוקה האישית שלהם, אין ההורים ועורכי הדין שלהם מסוגלים לייצג נאמנה את הצרכים של הילדים. האפוטרופוס לדין נפגש עם הילד ומתרשם ממנו ומעמדותיו  ויכול גם לבקש התייעצות מאיש מקצוע על מנת להבין טוב יותר את העמדות של הילד ואת היכולות שלו להביע עמדות בצורה בגורת ועניינית.

בשנים האחרונות ישנם יותר מקרים בהם שופטים נפגשים עם ילדים. מפגשים כאלו נעשים, בדרך כלל, בלשכת השופט ובנוכחות עובדת סוציאלית מיחידת הסיוע שליד בית המשפט ושלא בנוכחות ההורים ועורכי הדין. התוכן של השיחה הינו חסוי מפני ההורים ובאי כוחם ומטרת המפגש היא לאפשר לשופט להתרשם מהילדים בצורה בלתי אמצעית. במיוחד כאשר מדובר בילדים גדולים יותר, המפגש יכול לעזור לשופט להחליט איזה משקל לתת לרצון אשר הילד מביע ולהגיע לאבחנה ברורה יותר אם קיימת  התאמה בין הבעת הרצון מחד וטובתו מאידך.

משמורת משותפת

בשנים האחרונות נדון בבתי משפט ביתר תדירות עניין של "משמרות משותפת" אלא שדיון זה טעון מאד ומערבב בתוכו לא רק שיקולים קליניים וענייניים כי אם גם משפטיים ופוליטיים[xv].

אם, כאמור, לעיל, המושג "משמורת" לא קיים בחקיקה הישראלית, אלא שקל וחומר המושג של "משמורת משותפת" לא קיים. עם זאת, קריאה מדקדקת בחוק הקיים מעלה כי בפועל החוק הישראלי מעניק משמורת משותפת משפטית - גם אם לא פיזית בהכרח - לשני ההורים וזאת כלשון החוק:

18. שיתוף בין ההורים

בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה; הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לענין מסויים או באופן כללי; וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בענין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו.

משמעות הדבר היא כי לשני ההורים הזכות ואולי גם האחריות לקבל החלטות עבור ילדיהם. עצם הפירוד או הגירושין אינו מפקיע זכות או אחריות זאת הוא רק יוצר מצב שבו "...חזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו..." כבר לא קיימת היות ולכאורה "...הוכח היפוכו של דבר." יוצא כי גם אחרי גירושין לשני ההורים נשמרת הזכות לקבל החלטות חשבות הקשורות לחינוך, בריאות, דת ואף אולי מגורים בעניין ילדיהם. הורים רבים לא מבינים את זה מה שמקשה עליהם עוד יותר את המצוקה שלהם הנובעת מתחושת האובדן של הגירושין. 

כאמור, על פי החוק המשמורת הפיסית, אמנם, איננה בהכרח משותפת, אם כי ישנם בהחלט מקרים בהם חלוקת הזמן של הילדים בין ההורים שווה פחות או יותר. בעניין זה, ראוי לציין אבחנה חשובה המופיעה בספרות והיא ההבדל בין equal לבין equivalent, כלומר ההבדל בין "שווה" - מושג מתמטי לבין "שווה ערך" - מושג פסיכולוגי. ישנם הורים אשר מגיעים ממקום של מזעור ההפסדים שלהם וכפי שהם רוצים כי חלקות הכסף תהייה שווה בשווה, הם גם רוצים כי חלוקת הילדים תהייה שווה בין אם הדבר עולה בקנה אחד עם טובת הילדים ובין אם לא. ישנם מקרים בהם הורים נלחמים על חלוקה שווה של הזמן גם כאשר אין הם מצליחים לעמוד בסידור המעניק להם פחות ממחצית הזמן. להורים אלו יש להסביר כי תפיסת הזמן של הילד שונה מזו שלהם וכי הצורך של ילד הוא קשר רציף, רגוע וניתן לצפייה מראש על שני ההורים. שוויון מתמטי בחלוקת הזמן אינן בהכרח נותן מענה לצרכים של הילד.

אבל מעבר לצדדים הטכניים של משמורת משותפת, יש להתמקד על המסר הפסיכולוגי לילדים. ככל שהילדים חווים יותר שיתוף בין ההורים, כך יותר טוב להם.

דיון

מעבר למשבר הקיומי הפוקד משפחות בתהליכי גירושין, עליהן גם להתמודד עם התמורות החברתיות בתפיסה של טובת הילד, זכויות הילד, התנגשות בין אינטרסים וזכויות, חובות ואג'נדות פוליטיות. "טובת הילד", הכלל אשר עדיין מנחה את רוב ההחלטות המתקבלות בעניינם של ילדים, נשאר עדיין קצת עמום, נתון  לפרשנויות קצת שונות על ידי אנשים בעלי השקפות עולם שונות, מחפש את מקומו ליד העיקרון של "זכויות הילד" ומשורבב לעיתים קרובות בויכוחים ציבוריים-פוליטיים-מגדריים, לפעמים בצורה אשר אינה עולה בקנה אחד עם רוח העיקרון.

עבור הקלינאי העובד עם משפחות וילדים המתמודדים עם תהליכי גירושין חשוב להיות מעודכן ומודע לנעשה בזירות הפוליטיות והמשפטיות שם, מחד גיסא, משתקף הידע המקצועי הכי עדכני ומאידך גיסא, נקבעת המדיניות אשר מעצבת במידה מסוימת את המציאות של משפחות גרושות. הכירות המטפל עם הפסיקה החדשה, חוקים חדשים ואף יוזמות חקיקה עכשוויות יכולה לסייע לו בעבודה עם משפחות אלו  הן ברמה של הבנת המצוקה שלהן והן ברמה של התאמה של הציפיות וההתנהלות של בני המשפחה עם מציאות משפטית וחברתית הנמצאת בתהליך שינוי מתמיד. זאת ועוד, היות ונושאים הקשורים לגירושין מעוררים שיח ציבורי מאוד רגשי, על המטפל כל העת לבחון את התגובה האישית שלו לנשואים אלו ולבדוק עם עצמו איך היא משפיעה על העבודה הטיפולית שלו או שלה.