פורסם בפסיכואקטואליה- גליון ינואר 2014
מאת עו"ד ראובן בבדז'נוב ממשרד עורכי דין ברוך אברהמי, יועץ המשפטי להפ"י
מתן טיפול פסיכולוגי לשם שמירה על שלומו הגופני והנפשי של הקטין
כזכור, בגיליון פסיכאוקטואליה הקודם עסקה רשימתנו בשאלת מי ועל סמך מה מוסמך להחליט על הטיפול הפסיכולוגי לגבי קטין. הבאנו ברשימה בין היתר את המסגרת החוקית הנורמטיבית והאתית לטיפול רפואי או פסיכולוגי בקטין.
זוהי רשימה נוספת המהווה פרק המשך לרשימה הקודמת. ברשימה זו נביא בפניכם החלטות מפסקי דין מרכזיים שדנו בשאלת הסמכות להחליט על טיפול רפואי ופסיכולוגי בקטין. נציג כאן את הגישה והשיקולים שנקטו בתי המשפט לשם שמירת שלומו הגופני והנפשי של הקטין. נציין כי הדוגמאות מתוך הפסיקה המובאות מתייחסות לטיפולים במובן הרפואי המובהק אך ניתן לעשות אנלוגיה ולהשתמש בגישה ובכללים אלה גם במקרה שמדובר בטיפול נפשי פסיכולוגי בקטינים.
בעיקרו של דבר הורי הקטין נושאים באחריות הישירה לקטין. הנחת היסוד היא שההורים יקבלו את ההחלטה הטובה ביותר עבור ילדם הקטין. במקרה הרגיל הסכמת ההורים לבצע טיפול רפואי או פסיכולוגי כמוה כהסכמת הקטין בעצמו אם ההורים קיימו את חובתם כאפוטרופוסים לנהוג לטובת הקטין כהורים מסורים.
במקרים בהם לכל אחד מההורים דעה שונה ונדרשת הכרעה אך לא רק בהם לרשויות המדינה, רשויות הרווחה ורשויות הסעד, חובה לפעול כאשר עמדת הורה אחד או אפילו שני הורים אינה מתיישבת עם מה שהם רואים בטובת הקטין או אינה מתיישבת עם האינטרס החברתי והציבורי שלא לחשוף את הילד לנזק בשל עמדת הוריו. פרופ' דן שניט שהוא בר סמכא בתחום העבודה הסוציאלית והמשפט נתן ביטוי לדעה זו. ולבסוף ומעל לכל עומדת סמכותו של בית המשפט לפסוק בין עמדות לעניין טובת הילד ומניעת נזק מהילד.
בית המשפט אינו תמיד הגוף המתאים ביותר לפקח על החלטות הנוגעות ליחסי הורים-קטינים אך לעיתים אין מנוס מכך. בית המשפט יתערב בהחלטת ההורים שלא להתיר טיפול רפואי בקטין כשהדבר מתבקש להגנת שלומו הנפשי והגופני ועם זאת אין גוף מוסמך אחר לפסוק את "המילה האחרונה".
עם זאת, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מורה כי אם הייתה הבקשה בפני בית המשפט להורות על נקיטת אמצעים רפואיים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין.
ניתן ללמוד רבות ממקרה שנדון בבית המשפט העליון בו דובר בהתנגדות לביצוע בדיקת רקמות לקטינה שמטרתה הייתה זיהוי אבהות. נטען כי הסירוב נובע לשם שמירה על טובת הקטינה שלא תיפגע אם יוודא כי האיש אינו אביה. קבע בית המשפט כי ההוראה בדבר הסמכות להורות על נקיטת אמצעים רפואיים כוללת בתוכה את הסמכת בית המשפט להורות על נקיטת אמצעי רפואי, גם במקרים בהם אין בכך משום ריפויו הגופני הישיר של הקטין. בית המשפט מוסמך לאשר כל אמצעי רפואי שבית המשפט משוכנע כי הוא דרוש לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. בית המשפט העליון עסק בשאלה האם התועלת שתיגרם לקטינה אם יסתבר שהאיש הוא אביה עולה היא על הנזק שייגרם לה אם יסתבר שהאיש איננו אביה. רק אם יסתבר כי התועלת עולה על הנזק במידה "משכנעת", בדיקת הרקמות תהיה "דרושה" לשם שמירת שלומה הנפשי של הקטינה.
עולה מהפסיקה כי שלומו הנפשי של הקטין יכול שיכלול גם הרגשת נוחות נפשית של הקטין מבחינה חברתית. דרך משל, ניתוחים שמקובל לעשותם לפניהם של מפגרים כדי לשפר את חזותם ואת מראיהם. זו אינה תועלת גופנית, ואולי אף לא נפשית מבחינה פסיכולוגית-פסיכיאטרית, אלא התועלת הנגרמת לפסול הדין בניתוח זה היא בכך שמביאה היא לשיפור יחס הסביבה אליו, דבר שבסופו של דבר, מביא לכלל הטבת מצבו ומעמדו.
במקרה שנדון בפני בית המשפט העליון דובר על קטינה בת שלוש שחלתה במחלה גנטית קשה וחשוכת מרפא הוריה פנו לבית המשפט וביקשו שאם כאשר יוחמר מצב בריאותה היא תהיה זכאית באמצעות אמה לסרב לקבלת טיפול רפואי המכוון להאריך את חייה. בית המשפט דחה את בקשת ההורים. בית המשפט העליון ציין כי נדרשת זהירות כפולה ומכופלת בעניינם של קטינים ופסולי-דין הנתונים בעמדת חולשה ותלות, ולעתים קרובות מהווים מעמסה על הסביבה הקרובה להם. קיים חשש כי "רצונם" של הקטינים ופסולי הדין ייקבע בהתאם לרצון סביבתם ולא בהתאם לרצונם שלהם, ומכאן אך מעט מזעיר לסכנת ההתדרדרות ב"מדרון החלקלק".
דעתו או עמדתו של הילד הנוגע בדבר עלולים להיות מעוותים מסיבות פסיכולוגיות. לא כל הסכמה של קטין היא הסכמה שלו, ויש לבדוק שמא בקשתו מושפעת מאחרים בשל חסותם, כבודם או יראתו מפניהם (לרבות הוריו ואפוטרופסיהם) ושמא בקשה והסכמה זו אינם בבחינת בקשה או הסכמה של הקטין. בוודאי יש לבדוק את פניית ההורים או האפוטרופסים ואת כנות בקשתם, עם כל הכבוד והמשקל שיש לתת להם, אך יש לראות דרך זו לא רק כפתוחה וכאפשרית אלא אף כמחויבת, בשם הקטין ובעבורו.
חובתם המשפטית של ההורים היא לעשות את כל שלאל-ידם לשמירת חייו של ילדם. חובת ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין. אמת המידה היא כללית ואובייקטיבית: לא במה שהינו טוב לקטין, לפי ראות עיניו שלו, יוצא הורה ידי חובתו לנהוג לטובת הקטין, אלא במה שעל-פי הקונסנזוס החברתי הכללי הינו לטובת הקטין בנסיבות העניין.
ממקרה אחר שנדון בפני בית המשפט העליון מלמד גם הוא. במקרה זה אושרה דחיית תביעתם של קטינה והוריה בפיצויים בגין נזק שנגרם לקטינה עקב קטיעת רגלה בניתוח. הניתוח שבוצע היה הכרחי להצלת חייה של הקטינה, אך הורי הקטינה סירבו לדרישת הרופאים, להסכים מראש לביצוע הניתוח, בשל הידיעה שהוא יהפוך את בתם לנכה. בית המשפט העליון קבע כי במקרה כמו זה שבו הברירה היא בין חשיפת הקטין לגורל המוות לבין הצלת חייו על-ידי ניתוח שישאיר בו מום מהווה סירוב ההורים להסכים לניתוח משום הפרת חובתם, בתורת האפוטרופסים "על גופו", לנהוג לפי מה שדורשת טובתו. לא זו בלבד, אלא אם בהשפעת סירובם האמור, היה נמנע הרופא מלעשות את הפעולה הכירורגית הנדונה ועקב כך, קיפח הקטין את חייו, כי אז היו נושאים ההורים הסרבנים באחריות פלילית על תוצאה זו.
מורכבים יותר המקרים בהם הקטין לוקה בנפשו או בשכלו. במקרה שנדון בבית המשפט העליון דובר בקטין שסבל מפגיעה שכלית שלקה במחלת כליות קשה, הוריו סירבו לתת את הסכמתם לטיפול דיאליזה שהיה נחוץ לשם הצלת חייו. בית המשפט העליון קבע במקרה זה כי בפעולותיהם כאפוטרופסים של הקטין, על ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין. הם אינם רשאים לסרב לטיפול אשר הוא לטובת הילד. בית-המשפט רשאי לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייני הקטין. המבחן להתערבות בית-המשפט הוא מבחן שבודק אם הטיפול הוא "מידתי", היינו, אם יש בו כדי להיטיב את מצבו של המטופל במידה מספקת כדי להצדיק את נקיטתו, במיוחד על רקע כל נזק או הכבדה אפשריים שהוא עלול לגרום, ואם הוא עולה על החלופות האחרות שעומדות על הפרק.
יש לזכור כי אין מדובר כאן באדם בגיר אשר בעודו כשיר מן הבחינה הנפשית והרגשית להביע את עמדתו בדבר הטיפול אשר יבוצע בו. במקרה שעל בית המשט להכריע בשאלת הטיפול בילד רך בשנים, אשר מחמת גילו ומצבו הגופני והנפשי לא ניתן וגם לא יינתן ביטוי לרצונותיו הסובייקטיביים, במצב זה מתבקשת גישה זהירה במיוחד. ההתחשבות בשיקולים הנוגעים לאיכות חייו של החולה, כפי שהחברה רואה אותם, עלולה ליצור סיכון בלתי נסבל לחייהם של אותם בני-אדם חסרי ההגנה, הסובלים מנכויות קשות או מליקויים נפשיים או פיזיים חמורים.
להורים נתונה זכות יסודית לאוטונומיה בהחלטות הנוגעות לגידול ילדיהם, והיא בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. ההורים נושאים באחריות ישירה לילדיהם, מתוקף מעמדם כאפוטורופסיהם הטבעיים. עיקרון זה של האוטונומיה של ההורים מעוגן בשורה של שיקולים, המתווספים לשיקול היסודי בדבר הקשר הטבעי שבין הורה לבין ילדו. ככלל, יש לקשור בין הכוח לבין האחריות, וליתן את הכוח להכריע להורים, הצפויים לשאת, באופן אישי, בתוצאות ההכרעה.
עם זאת, קיימת הבנה כי האוטונומיה של ההורים אינה מוחלטת. לבית-המשפט סמכות, כאשר רווחתו של הילד מחייבת זאת, להתערב בהחלטותיהם של הוריו. ההנחה היא כי השמירה על האוטונומיה של ההורים פועלת, בדרך-כלל, לטובת הילד. ואולם, במצבים מסוימים, צומחות מן החובה לפעול לטובת הילד ולהגנת שלומו הגופני והנפשי זכותה וחובתה של המדינה לפעול באופן אשר יש בו התערבות ופגיעה באוטונומיה של ההורים.
וכיצד התייחסו בתי המשפט לגילוי דעתו של הקטין עצמו?
בתי המשפט הגיעו למסקנה כי קטין הגיע לגיל ולרמת הבגרות שבהם ראוי להתחשב בהשקפותיו. מפסקי דין אלה ניתן להסיק שהיחס לקטין על סף בגרותו צריך להיות כמו היחס לבגיר המסרב לקבל טיפול רפואי, ויש לכבד את רצונו.
זכותו של הקטין כאדם נפרד ועצמאי כוללות את הזכות להליך ראוי ואת הזכות להישמע אם הוא מספיק בוגר לעניין זה. במקרים כאלה בתי המשפט רואים את זכותו של הקטין להליך ראוי טרם החלטה בעינינו כחלק מזכותו של הקטין לכבוד זכות המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הליך ראוי הוא הליך שבו מתערב בית המשפט בהתאם לסמכותו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות באוטונומיה של ההורים לסרב לקבל טיפול רפואי.
חוות דעת של פסיכולוג יכולה להיות רלבנטית ובעלת ערך ראייתי בעייני בית המשפט. חוות הדעת יכולה ללמד כיצד יש לבחון את עמדת הקטין ואת עמדת הוריו.
במקרה שנדון בבג"צ דובר על קטין מתבגר בן 17 המצוי על סף בגרותו אך טרם מלאו לו 18 שנים שסירב לקבל טיפולים כימותרפיים שגרמו לו לסבל רב. בג"צ אומנם לא נדרש לדון בשאלה האם רצון הקטין גובר על רצון הוריו, במקרה זה בג"צ אך קבע כי העותר אכן קטין הוא ורק סמוך לבגרותו, אך מבחינת הופעתו, הוצאת דבריו, כנותו - בוגר הוא. דהיינו, בית-המשפט בחן את בגרותו של הקטין לפי שיחה והתרשמות אישית ממנו, למרות שאינו בגיר לפי החוק.
מכאן עולה מסקנה כי קיימים מקרים בהם אין ספק שיש להתחשב ברצון הממשי של הקטין ולנסות, בעזרת פסיכולוג או גורם אחר ללמוד על רצונו האמיתי.
חוות דעת של פסיכולוג יכלה ללמד גם על שיקולים זרים ואפילו פסולים הנובעים מאישיות הקטין או הוריו או הפרעות אישיות.
ראובן בבדז'נוב, עו"ד
psy0339r פסיכואקטואליה- המשך טיפול פסיכולוגי קטין